文/李玄、邢行

在国家推动落实双碳战略实施和能源结构调整的大背景下，可再生能源行业正在发生革命性的变化，煤电项目的装机规模占比将逐渐降低，风电、光伏等利用清洁能源发电的项目已经迎来高速发展的新时期。风电、光伏项目建设流程涉及前期立项备案、可行性研究、规划用地、建设许可、并网等重要环节。其中，由于风电、光伏项目用地占地规模大、建设流程长、法规政策要求繁多，致使风电、光伏项目在土地依法合规使用方面的问题尤为突出。

一、风电光伏项目建设用地合规要点

（一）变电站和运行管理中心用地

变电站和运行管理中心属于永久建筑物、构筑物，用地性质为建设用地，取得土地使用权主要途径是划拨和出让。新能源项目业主使用建设用地，需办理建设用地审批手续，并取得国有建设用地使用权/集体经营性建设用地使用权。

（二）发电场区用地（风电机组/光伏方阵）

作为风电项目发电场区用地，风电机组属于永久建筑物、构筑物，用地性质为建设用地。作为光伏项目发电场区用地，光伏方阵用地的用地性质及取得土地权益的方式比较复杂，以下展开分析。

1. 光伏方阵用地的特点

光伏方阵占地面积较大，在严控建设用地增量、严格保护耕地的背景下，难以办理建设用地手续。此外，光伏方阵用地与一般的不动产用地存在差异：光伏组件一般只占用地面四个点位，并在一定高度的支架上安装光伏板，而非将地面硬化后铺设。国家能源局专家组调研认为，在林区、牧区、退化、沙化及盐碱化土地上合理布局林光互补、牧光互补、草光互补、农光互补等复合项目，能改善生态环境，提高草原质量，增加作物产量，促进生态与经济双赢。【1】

2. 光伏方阵用地的管理要求

以《关于支持光伏发电产业发展规范用地管理有关工作的通知》（自然资办发〔2023〕12号，以下称“12号文”）的发布为分界点，光伏方阵用地经历了区分管理和统一管理两个时期：

（1）区分管理时期（2023年3月19日以前）

一是对于普通光伏项目。按照原国土资源部《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号，有效期至2023年9月18日）的规定，使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，按原地类认定，不改变土地用途，以租赁方式取得；使用农用地的，所有用地均应当办理建设用地审批手续。

二是对于“林光互补”光伏项目。按照国家林业局《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号，已废止）的规定，采用“林光互补”用地模式的，不改变林地性质，电池组件阵列在施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期双方可以签订补偿协议，通过租赁等方式使用宜林地。

三是对于光伏扶贫项目。按照原国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号，有效期至2022年9月25日）的规定，光伏扶贫项目的光伏方阵使用永久基本农田以外的农用地的，在不破坏农业生产条件的前提下，可不改变原用地性质。

四是对于光伏复合项目。按照原国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号，有效期至2022年9月25日）的规定，对于符合本地区光伏复合项目建设要求和认定标准的项目，利用农用地布设的光伏方阵可不改变原用地性质。

（2）统一管理时期（2023年3月20日以后）

2023年3月20日，自然资源部办公厅、国家林业和草原局办公室、国家能源局综合司三部门出台了《关于支持光伏发电产业发展规范用地管理有关工作的通知》（自然资办发〔2023〕12号，以下简称“12号文”）。12号文由自然资源部办公厅、国家林业和草原局办公室、国家能源局综合司等三部门共同发布，对光伏发电项目的用地依据在统一的标准下进行了规范，没有区分不同类型的光伏发电项目。根据12号文规定，光伏方阵用地实行用地备案，不需按非农建设用地审批。

（三）集电线路和送出线路用地

集电线路和送出线路用地一般采用电缆沟敷设、直埋电缆敷设或架空线路架设三种安装方式。根据《光伏发电站工程项目用地控制指标》《电力工程项目建设用地指标（风电场）》相关规定：

1. 采用电缆沟敷设方式时，用地性质为建设用地，需办理建设用地审批手续；

2. 采用直埋电缆敷设方式时，按临时用地管理；

3. 采用架空线路架设时，杆塔基础用地性质为建设用地，需办理建设用地审批手续。

理论上，电缆通道和架空线路的杆塔基础属于永久用地，改变了土地用途，应按照建设用地进行管理。但目前，有十多个省（自治区、直辖市）通过地方立法或地方政府规章的方式，明确电力电缆通道和架空线路的杆塔基础不征地，而是“以补代征”。

例如，《河北省电力条例》（2014）第九条规定，架空电力线路走廊和电力电缆通道不改变其范围内土地的权属和使用性质，电力建设单位应当参照当地征地补偿标准对杆塔基础用地的土地使用权人、土地所有权人给予一次性经济补偿。

该等特殊的用地制度已由全国人大常委会法工委的复函予以确认。2011年6月3日，全国人大常委会法工委在对黑龙江省人大法工委的《关于地方性法规中规定架空输电线路走廊不实行征地是否违法请示的答复意见》（法工办发〔2011〕128号）中明确“地方性法规根据土地管理法、森林法等相关法律规定，可以规定架空输电线路走廊不实行征地；对因保护架空输电线路走廊，给有关当事人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿”。

综上，在没有规定电力电缆通道和架空线路的杆塔基础可以“以补代征”的地区，新能源项目开发企业新建集电线路和送出线路，应办理建设用地审批手续。在规定电力电缆通道和架空线路的杆塔基础可以“以补代征”的地区，新能源项目开发企业新建集电线路和送出线路，无需办理建设用地审批手续。

（四）进场道路和场内道路用地

根据《电力工程项目建设用地指标（风电场）》规定，风电场对外交通道路和运行期检修道路用地为永久用地，施工期施工道路用地为临时用地。根据12号文规定，光伏发电项目的场内外道路属于配套设施用地，应按建设用地进行管理，但是符合光伏用地标准，位于方阵内部和四周，直接配套光伏方阵的道路，可按农村道路用地管理。

实际上，由于各省市建设用地指标紧张、供地矛盾突出，进场道路和场内道路全部办理建设用地手续的难度非常大。除了办理建设用地审批手续之外，新能源项目开发企业还可以采取以下三种方式使用进场道路和场内道路用地：

1. 场内道路表面不作硬化，对戈壁、荒漠、荒草地等未利用地，按（国土资规〔2015〕5号，有效期至2023年9月18日）的规定租赁使用。

2. 用地单位和地方政府机构、农村集体经济组织合作新建或扩建农村道路，用地手续由地方政府机构或农村集体经济组织办理，新能源项目开发企业与地方政府机构或农村集体经济组织签订农村道路新建或扩建协议，以及道路使用协议，明确双方之间的权利义务关系。

根据《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017）附录A（本标准的土地利用现状分类与《中华人民共和国土地管理法》“三大类”对照表），农村道路用地属于农用地。根据原国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发〔2009〕27号）的有关规定，农村道路用地，可作为设施农用地办理用地手续。由市、县政府审批，报省级国土资源管理部门备案，不纳入农用地转用范围，不占建设用地指标，但涉及占用耕地的要落实补充任务。

3. 和森林、草原所有人或管理人共同新建或扩建森林、草原防火通道或生产道路，防火通道或生产道路的建设手续由森林、草原所有人或管理人办理，新能源项目开发企业与森林、草原所有人或管理人签订新建或扩建协议，以及道路使用协议，明确双方之间的权利义务关系。

根据《中华人民共和国森林法实施条例》第十八条以及《中华人民共和国草原法》第四十一条的规定，森林、草原防火通道或生产道路属于林业、草原的生产服务设施，由县级以上人民政府林业主管部门或者县级以上人民政府草原行政主管部门批准使用，无须办理建设用地审批手续。

二、风电光伏项目建设用地合规风险

如前所述，按照用地性质是否为建设用地，风电光伏项目各功能区可以分为两类：

第一类是应当办理建设用地审批手续的用地部分，包括变电站、运行管理中心、风电机组、采用电缆沟敷设的集电线路和送出线路、风电场对外交通道路和运行期检修道路用地、光伏发电项目的场内外道路等。

第二类是无需办理建设用地审批手续的用地部分，包括不占用耕地的光伏方阵、直埋电缆敷设的集电线路和送出线路、架空线路杆塔基础、风电场施工期施工道路等。

（一）应当办理建设用地审批手续的用地部分涉及的合规风险

对于应当办理建设用地审批手续的用地部分，风电光伏项目用地遵循一般建设项目的用地批准程序，建设单位应取得建设项目用地预审与选址意见书、建设用地规划许可证、国有建设用地划拨决定书或建设用地使用权出让合同，以及建设用地使用权权属证书等用地法律手续。对于此类用地部分，风电光伏项目建设用地常见的风险为“未批先建”，项目公司在取得用地批准手续之前动工建设，将面临建筑物被拆除、没收及罚款的行政处罚。

根据《建设用地审查报批管理办法》第二十二条规定，无论是以有偿使用还是划拨方式提供国有建设用地使用权，土地管理部门均需向建设单位颁发《建设用地批准书》。2019年自然资源部《关于以“多规合一”为基础推进规划用地“多审合一、多证合一”改革的通知》发布后，建设用地批准书和建设用地规划许可证合并。因此，目前风电光伏等建设项目应以建设用地规划许可证为取得项目用地批准的标志，并及时办理不动产证。

需要建设单位注意的是，随着2017年《关于深化能源行业投融资体制改革的实施意见》取消发放同意项目开展前期工作的“路条”性文件，此前能源领域部分存在的取得发改部门“路条”文件即视同“默许开工”的行业惯例被打破。风电光伏项目未取得建设用地批准提前动工的，将面临“未批先建”的行政处罚风险。

关于“未批先建”违法用地的法律后果。《土地管理法》第七十七条规定，未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

实践中，因“未批先建”被拆除、没收的项目并不少见。2021年7月，宁夏某新能源有限公司与中宁县某村委会签订《土地租赁流转合同》，租赁该村集体土地5809.20亩。2021年10月至2022年7月，该公司未经批准擅自在所租赁土地上建设了光伏方阵，其中占用耕地341.95亩，天然牧草地5457.91亩，违反了国家关于光伏产业使用农用地必须办理建设用地审批的规定。中宁县自然资源局对该问题未及时发现制止。在土地卫片执法检查中上报、督察指出问题后，中宁县自然资源局督促该公司对所占耕地上的部分光伏方阵组织了拆除。【2】

（二）无需办理建设用地审批手续的用地部分涉及的合规风险

对于无需办理建设用地审批手续的用地部分，风电光伏项目建设单位一般通过租赁或一次性补偿的方式取得用地权益。由于该等用地部分不改变原用地性质，因此不涉及擅自将农用地改为建设用地问题。该等用地部分涉及的主要风险是民事侵权风险。例如使用集体用地时没有与权利人（村集体或承包经营权人）签署用地协议，而是与乡政府签署用地协议。由于乡政府不是土地权利人，无权处分土地，建设单位后续可能会面临村集体或承包经营权人索赔，承担民事侵权责任。

关于土地侵权的法律后果。根据《民法典》第二百三十五条规定，无权占有不动产的，权利人可以请求返还原物。第二百三十六条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

实践中，因土地租赁或补偿协议未签订或无效导致项目受阻的案例亦不少见。据《半月谈》2023年7月21日报道，2021年，某地供电局启动110千伏电网工程建设，当地供电局为了赶工程进度，在未经村民同意的情况下，施工车辆直接开车进了农田，不仅压坏了水稻，还占用了一些农田建设基杆塔。对此，当地供电局相关负责人接受采访时称，当时施工过程中为了赶进度，“边施工、边与群众商谈赔偿协议”，但直到输电线路投入使用后，仍有部分群众未签署占用地、青苗赔偿协议。【3】

三、风电光伏项目建设用地风险防范

（一）区分不同手续的重要程度，坚持建设用地审批手续的红线标准

风电光伏项目立项与建设过程中涉及行政审批手续众多，办理所有手续再开工可以确保合法合规，但对于项目工期却是一种挑战。建设单位可首先判断不同手续的轻重缓急。用地手续方面，如果应当办理建设用地审批手续而未办理，则可能会被要求返还占用土地、恢复原状，甚至承担刑事责任，这对于风电光伏项目而言是颠覆性的。

建设用地审批手续与其他领域的行政审批手续相比较，尽管环境评价手续也相对严格，但《环境保护部关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）规定建设单位在一定期限内主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理，对符合环境影响评价审批要求的，依法作出批准决定。可见，企业办理环境评价手续还有一定回旋余地。

风电光伏项目建设单位可区分不同手续的办理时限要求及重要程度，合理设计手续办理先后顺序，坚持建设用地审批手续的红线标准，将风险保持在可控范围。

（二）做好与政府部门的互动与沟通

风电光伏项目用地手续不完备，但迫于政府要求或其他原因客观上需要提前开工的，应当争取取得政府指令开工的书面文件，并就可能引发的民事侵权索赔、行政处罚等情况与政府相关主管部门沟通，避免后续出现返还占用土地、恢复原状等颠覆性风险。项目立项与建设过程中，应与政府相关主管部门就用地问题保持顺畅沟通，保留沟通记录及相关证明文件。后续积极对接政府及其他相关部门，配合完善用地报批流程，减少卫星遥感监测发现的国土资源违法事项。

（三）依法合规做好免予征地情况下的农地补偿工作

首先，建设单位应当在立项阶段调研当地用地政策，查询当地是否出台了线路塔基不征地的地方性法规。需要注意的是，部分省市虽然没有向社会公布线路塔基不征地的用地政策，但是在实际工作中，当地自然资源主管部门对线路杆塔基础占用的点状用地免予办理征地手续。

其次，对于明确规定或书面答复可以免予办理征地手续的省市，建设单位应严格按照当地有关政策的规定，在协商一致的前提下，与线路塔基占地的村集体/村民签订用地补偿协议，并按照当地补偿标准给予相关权利人经济补偿。

第三，考虑到各地土地青苗补偿标准偏低、农民配合签署补偿协议意愿不强的现实，建议建设单位发挥项目公司属地优势，尊重农民合理经济诉求，取得利益受损村民的谅解和支持。

注释：

会议通知：2024年4月17-19日，中国新能源电力发展论坛暨第八届新能源电站设计、工程与设备选型研讨会将在湖北武汉富力威斯汀酒店召开。会议将从宏观、微观两大维度，就新能源开发、投资、工程领域内的重点话题展开探讨，以期为我国新能源下一步的发展贡献行业力量。

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